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Une société sanctionnée pour son référencement… ou quand il est mal vu d'être bien vu

| 22/11/2011 | Dalloz Actualite

Une société sanctionnée pour son référencement… ou quand il est mal vu d'être bien vu

 

Douai, 5 Oct. 2011 RG no 10/03751

 

En favorisant la création de liens orientant vers leur site, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, les défendeurs ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant au demandeur, qui exerce dans le même secteur d'activité, d'être normalement visité.

 

Sur un moteur de recherche, « l'ordre des résultats naturels découle de la pertinence des sites respectifs par rapport au mot de recherche introduit par l'internaute ». Leur opérateur « ne revendique aucune rémunération pour l'affichage de ces résultats ». Ainsi la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a-t-elle défini le référencement dit « naturel » (CJUE 23 mars 2010, C-236/08, D. 2010. 1966, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny-Goy; ibid. 885, obs. C. Manara; CCE 2010. Comm. n° 132, C. Caron ; sur les mécanismes de classement et la liberté éditoriale des moteurs, V. C. Manara, La search neutrality : mythe ou réalité ?, Concurrences, n° 1, 2011. 52 s.). Les entreprises de commerce électronique qui ont choisi d'attirer la clientèle exclusivement au moyen des moteurs – sans utiliser des techniques publicitaires ou de marketing direct, par exemple – ont la préoccupation permanente de s'y trouver en bonne position. Elles sont donc en concurrence pour les « têtes de gondole » électroniques.



Cette concurrence a pu être jugée déloyale quand un site utilise dans le code source de ses pages la marque d'un tiers sous forme de « méta-tag » (Paris, 13 mars 2002, D. 2002. 1752, obs. C. Manara), à la condition toutefois que soit établie la perte de clientèle qui en découlerait (T. com. Paris, 9 févr. 1998, Legalis.net, « les modalités d'accès aux différents sites internet notamment par l'intermédiaire des moteurs de recherche ne permettent pas de démontrer que la contrefaçon de la présentation des pages web [du demandeur] lui a ôté 150 000 visiteurs »). Les pratiques destinées à être visibles sur les moteurs ne peuvent être jugées déloyales qu'à la condition d'être effectivement à l'origine d'un préjudice pour un concurrent.

 

C'est la raison pour laquelle l'arrêt rapporté est critiquable. La cour d'appel de Douai a sanctionné une société qui avait enregistré divers noms de domaine en rapport avec son activité afin de créer des pages pointant vers son site principal, dans le secteur de la bière. Pour ce faire, elle a observé que « les moteurs de recherche classent les sites selon leur indice de popularité calculé en fonction du nombre de liens pointant vers eux » et que les sites de cette société, dont elle dit qu'ils « n'offrent aucun service, sinon de proposer une suite de liens renvoyant sur [son] site [principal] », « comportent un grand nombre de fois le mot-clef “bière”, indicatif retenu par les moteurs de recherche pour élaborer le classement en page de résultats » (pour être exact, c'est seulement de Google que l'on peut dire qu'il pondère les sites en fonction du nombre de liens, cette technique ayant été rendue publique pour avoir fait l'objet d'un brevet ; le fonctionnement des autres moteurs est moins documenté). Considérant que « ces techniques sont destinées à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d'une page ou d'un site afin d'obtenir par un mot-clef donné, un bon classement dans les résultats de moteurs », elle condamne ces pratiques et leur auteur.

 

Un tel raisonnement n'est pas logique: comment une technique de référencement pourrait-elle être à la fois connue et tromper ceux qui sont à l'origine de son utilisation ? La technique consistant à créer des liens est tellement éventée qu'il est possible de se demander si elle continue d'avoir un effet sur la visibilité du site auquel conduisent ces liens: les juges relèvent ici que ces pratiques sont « destinées à tromper » (alors que, de façon paradoxale, ils soulignent dans le même temps que les « sites satellites » créés n'offrent aucun service mais qu'ils seraient néanmoins de nature à tromper sur la qualité d'une page…) mais induisent-elles vraiment les moteurs en erreur ? Il est difficile d'être convaincu du raisonnement tenu en l'absence de caractérisation de la déloyauté de ces pratiques et de leur effet sur les outils de recherche.

 

À supposer que ces techniques « trompent » effectivement l'ensemble des moteurs utilisés en France (les pièces produites concernaient ici « Google, Yahoo, Voilà, MSN, AOL, Altavista, Excite, Alltheweb, Lycos »), il faut en déduire que le site qui en bénéficie apparaît en bonne position sur chacun d'entre eux. Le principe même d'un classement est de ranger chacun à une place différente, et y figurer n'empêche pas par hypothèse la concurrence de s'y trouver. En l'espèce, on comprend mal pourquoi un concurrent en particulier a pu obtenir indemnisation, sans qu'il soit établi en quoi les techniques de référencement mobilisées auraient spécifiquement eu pour conséquence de l'empêcher d'apparaître dans le classement. Ces techniques avaient en effet pour but de faire apparaître le site dans les résultats fournis aux internautes saisissant des mots-clefs relatifs à la bière, autrement dit suite à des requêtes formulées avec des termes du dictionnaire et non pas avec le signe distinctif du concurrent. Sur ce point également, l'absence de caractérisation de ce en quoi les manœuvres critiquées visaient en particulier le demandeur conduit à mettre en doute le raisonnement conduisant à la sanction.

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